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无锡市律师协会(金融证券保险业务委员会)“民刑交叉”案件法律问题研讨会
作者:吴中华 陈琦    来源:江苏环科园律师事务所    时间:2013/1/22 9:07:47    点击:3150

近年来,由民间借贷而引发了诸多的经济类案件,社会早已聚焦于民间借贷不少草案议案提案建议与其让大量的资金在金融体系外循环,不如对其立法收编,纳入正规的监管。而在两会上,民间借贷是一个大热话题。

就现代市场经济而言,民间借贷及高利贷本身并无原罪。因为按照市场定价的逻辑,资本的利率也应该是市场竞争形成的,它要真实对应市场供求状况。资本总是要实现最优化配置的,这是市场的目的正义,民间借贷的问题不是正义与否的本质问题,只是合法与否的技术问题。放开民间借贷是“大势所趋”:一将有助于缓解中小企业融资难问题;二有助于提高金融业竞争、分散风险。

但是在政府推动完善相关法律法规鼓励民间借贷规范化、阳光化运作的过程中,也伴生了一些违法犯罪行为,如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等,而正如资料一的案例,在非法集资类犯罪中,非法吸收公众存款罪是我国发案最多的类型。(PS:根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定:非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。主要形式是以高额利息或其他回报的方式直接向公众借款,这与民间借贷民事法律关系联系甚密,难免遇上民间借贷涉嫌构成吸收公众存款罪的情况。因此对于本次研讨会的第一个议题,“当民间借货构成非法吸收公众存款罪时,出借人与借款人、担保人签订的主从合同的效力”问题,我认为合法的民间借货法律关系构成非法吸收公众存款罪时不会影响法律效力。理由如下: 

     首先,我们认为对于借款主合同来说,合法的民间借货法律关系应该认定有效。我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的七种情形(PS:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; 3、以合法形式掩盖非法目的; 4、损害社会公共利益; 5、违反法律、行政法规的强制性规定; 6、合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的;7、当事人主体不合格的合同;内容不合法的合同;无效代理订立的合同,据此有人就认为可以以非法吸收公众存款罪反法律法规强制性规定为由否定合法的民间借贷法律关系的效力。我认为,非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价,是一个从“量变”到“质变”的过程,虽然单个借款行为是非法吸收公众存款的犯罪行为中的“量”,但单个借款行为并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,只是一种正当的合同关系,出借人提供合法所有的贷币,借款人自愿借入贷币,双方自主决定交易对象与内容,主观上没有要去损害其他合法利益的故意和过错,客观上也没有对其他合法权益造成损害的现实性和可能性,且非法吸收公众存款罪属刑法调节对象,单个民间借贷属民法调节对象。在适用法律的过程中,我们既以偏概全,也不能以全概偏。只要单个民间借贷当事人在订立民间借贷合同时,主观上确实基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定,就应受到法律的保护,依据有关民事法律规定认定其法律效力。 

其次,从借款主合同和担保从合同关系来说,如果认定民间借贷合同无效,将不利于保护借款人的合法权益。在民间借贷合同中存在有担保或没有担保两种情况。如果单个民间借贷合同中存在担保,若因债务人涉嫌非法吸收公众存款为而认定借款合同无效,那么根据《担保法》有关规定,主合同无效的情况下担保合同自然无效,保证人或担保人自然免除担保责任,债权人旨在降低贷款风险的努力就没有产生任何的效果,造成了事实上的不公,不利于保护债权人。

最后,对于担保从合同来说,如果认定借款主合同有效,在担保从合同本身也无瑕疵的的情况下,也有应该有效在很多借贷关系中,债权人都是通过约定担保人为将来的风险设置保障。这样的约定也对担保人产生约束责任。在担保之前,担保人必须要详细了解借钱人的信誉状况,才能有效防范和化解风险。在出借人放贷时,有时他看中的是担保人的财力和实力,一旦借款人不能还款,还可以找担保人还款。通常来讲,这样一个社会关系是比较稳定的。但当借款人涉嫌犯罪时,如果担保人的责任被免除,就会导致众多人只能通过司法机关追赃要借款,但往往难以完全如愿,这造成的社会影响是很严重的。如果此时担保从合同也有效,既符合诚信、公平原则,也维护了债权人的合法权益,并且正面提醒担保人正确认实自己的担保行为及风险,在债务人不履行义务时,承担应务担保责任,同时完善了担保秩序,促进经济社会的健康发展。 

对于民间借货构成非法吸收公众存款罪所涉及的借款主合同与担保从合同的效力问题,也和我们的第二个议题有着关联。即,对借款人施以刑事处罚时,不宜直接认定合同无效,或者即使合同无效,但其中的担保条款仍应有效使担保人仍承担相应的担保责任,这就可以更好地平衡民事与刑事法律之间的关系,实现社会利益损失最小化。因此,对于议题二,在处理民间借贷涉嫌这些经济类犯罪案件、被有关侦查机关立案受理的,如何处理出借人提起的民事诉讼程序,如何更好处理 “民刑交叉”金融案件的相关问题,对于我们同样有很重要的实际意义。

对于刑民交叉案件,无论是实行“先刑后民”、“先民后行”还是实行“刑民并行”,都有一定的合理性和可行性,但每一种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。不同的刑民交叉案件的基本属性不尽相同,其具体做法也应有所不同。具体而言:(1)当因刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼的处理结果不会引起矛盾,也不会产生相互影响和相互依赖,孰先孰后并不影响两种诉讼顺利审结时,人民法院就应实行“刑民并行”,对民事诉讼和刑事诉讼分别进行审理。。(2)当因刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼发生冲突,民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提时,人民法院应当实行“先刑后民”。(3)当因刑民交叉案件引起的刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时,人民法院应当实行“先民后刑”,如一些知识产权犯罪。

而对于民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪考虑到该类案件的特殊性和复杂性,我们如果一味坚持“先刑后民”原则,作法是十分极端的,可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获,被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决?在涉及经济犯罪嫌疑的情况下,有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理,并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送,有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案,一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果,实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件,当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中,实际上并没有经济犯罪,被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相,利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理,从而逃避民事责任,原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况,应当先对民事部分作出判决。如果一味简单粗暴的全部采取“先刑后民”的做法,必然会造成许多实质意义上的不公,更不利于保护合法的民间借贷和不知情的债权人。

  因此,认为实行“先刑后民”有一个条件,只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定:“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”,才先刑后民。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的,应平行审理。这才符合刑法的宗旨,同时也符合民事法律的目的,即对合法有效的民事法律行为予以保护,维护公民合法的债权债务关系。

对于以上关联密切的1、2两个议题,简单谈了一下自己的观点,不足之处还请大家多加指正、多多关照!


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